מקרקעין – עיסקאות נוגדות – תוצאתן

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד
	06 דצמבר 2015
ה"פ 9642-02-15

 

 

לפני:	השופט  יעקב שפסר
המבקש:		ברי כהן ע"י ב"כ עו"ד נ' אינדורסקי ועו"ד א' רוזנשטיין
נגד
המשיבים:		1.עתיד החברה לחיזוק מבנים בע"מ 2.עוזי שאבי 3.דוד אליעזר ירושלמי 4. עו"ד יעקב בראל (נמחק) 5.עו"ד אייל רייף 6.יעקב סידי המשיבים 5 ו-6 ע"י ב"כ עו"ד חדוה אסבג

 

 

חקיקה שאוזכרה:

חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973: סע'  2, 5, 13

חוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה), תשכ"ג-1963: סע'  16(א)(1)

חוק המשכון, תשכ"ז-1967: סע'  6(א)

חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969: סע'  9, 85(א), 85(ב)

 

 

ספרות:

י' ויסמן, דיני קניין: זכויות קדימה ופרקי משכון (2014)

 

מיני-רציו:

* בית המשפט קבע כי המבקש הוא בעל הזכויות בדירה שרכש, בכפוף לקיומו של משכון שנרשם, עובר לרכישת הדירה, לטובת המשיבים 5-6. כמו כן, עסקת מכירת הדירה למבקש גוברת על מכירתה המאוחרת למשיב 6.

* מקרקעין – עיסקאות נוגדות – תוצאתן

* מקרקעין – זכויות במקרקעין – תחרות בין זכויות

.

תובענה להצהרה כי בעקבות הסכם מכר שנכרת בין המבקש והמשיבה 1, המבקש הינו בעל הזכויות בדירה, אף שהדירה מושכנה בעבר למשיבים 5-6 ונמכרה לאחר מכן למשיב 6.

.

בית המשפט המחוזי קיבל את התובענה ופסק:

הסכם מכירת הדירה למבקש – תקף ואין בהעדר חתימתו על ההסכם, בנסיבות ענייננו, כדי לגרוע משכלולו. לא הוכחה טענת המשיבים 5-6 בדבר היות ההסכם חוזה למראית עין. במסגרת הסכם המכר, רכש המבקש את הדירה כשהיא אומנם כפופה למשכון המשיבים 5-6 ומוגבלת בו, אך מבלי שיהא בכך כדי למנוע את עצם מכירתה. עסקת מכירת הדירה למבקש גוברת על מכירתה המאוחרת למשיב 6. זכותו של בעל העסקה הראשונה בזמן, המבקש, גוברת על זכותו של בעל העסקה השנייה בזמן אלא בהתקיים שלושה תנאים: תום לב, תמורה ורישום העסקה. במקרה דנא תנאי רישום העסקה השנייה אינו מתקיים, שכן עד למועד זה לא נרשמה הדירה על שם מי מהרוכשים, ואין די ברישום הערת אזהרה כדי למלא אחר דרישת הרישום. משכך, הזכויות בדירה שייכות למבקש, בכפוף לקיומו של משכון לטובת המשיבים 5-6.

 

פסק דין

 

תובענה למתן פסק דין הצהרתי לפיו בעקבות הסכם מכר אשר נכרת בין המבקש לבין המשיבה 1, המבקש הינו בעל הזכויות בדירה בראשון לציון, וזאת על אף שדירה זו מושכנה בעבר למשיבים 5-6 ואף נמכרה לאחר מכן למשיב 6. כמו כן מבוקש להורות לרשם המקרקעין לרשום את זכויות המבקש בדירה.

 

• רקע עובדתי

 

1. ביום 15.3.2008 נכרת הסכם (להלן: "הסכם התמ"א") בין המשיבה 1, חברת עתיד החברה לחיזוק מבנים בע"מ (להלן: "עתיד" או "המשיבה 1"), העוסקת בבנייה ויזמות, לבין דיירי הבניין ברחוב קרל נטר 21 בראשון לציון, הידועה כגוש 3928 חלקה 577 (להלן: "הבניין"). במסגרת הסכם התמ"א, התחייבה עתיד לבצע עבודות לחיזוק הבניין, בין היתר, בתמורה לקבלת זכויות הבנייה בגג הבניין (להלן: "הגג"). המשיב 2, מר עוזי שאבי (להלן: "שאבי") הינו מנהלה של עתיד, המשיב 3, מר דוד אליעזר ירושלמי (להלן: "המשיב 3") הינו בעל המניות בעתיד והמשיב 4, עו"ד יעקב בר אל (להלן: "עו"ד בר-אל" או "המשיב 4") הינו מי ששימש כעורך דינה של עתיד.

 

2. ביום 1.6.2011 נכרת הסכם הלוואה בין עתיד מצד אחד, לבין המשיב 5, עו"ד אייל רייף (להלן: "רייף" או "המשיב 5") והמשיב 6, מר יעקב סידי (להלן: "סידי" או "המשיב 6"), מצד שני (להלן: "הסכם ההלוואה"). בהסכם זה נקבע, כי עתיד מעבירה לרייף וסידי את דירה מס' 17 העתידה להיבנות בבניין (להלן: "דירה 17"), וכי תמורת דירה 17 תשולם לעתיד כהלוואה. עוד נקבע בהסכם ההלוואה, כי החזרה יהיה בדרך של העברת הבעלות בדירה 17 לבעלות רייף וסידי ורישום הדירה על שמם (ס' 2 להסכם ההלוואה). כמו כן, על פי הסכם ההלוואה, לשם הבטחת החזרה על ידי עתיד, נקבע כי ירשם לטובת רייף וסידי משכון על מלוא זכויות עתיד בגג הבניין, הכוללות זכויות לבנייתן של שלוש דירות בסך הכל. יום אחד לאחר מכן, ביום 2.6.2011, נחתם בין עתיד לבין רייף וסידי גם הסכם למכר דירה 17 לאחרונים.

 

3. ביום 13.6.2011, בהתאם לאמור בהסכם ההלוואה, רשמה עתיד לטובת רייף וסידי משכון למשך שלוש שנים, על מלוא זכויות הבניה הקיימות לה בגג (להלן: "משכון רייף וסידי"), כאשר ביום 27.6.2011 נרשם ברשם החברות שעבוד לטובת רייף וסידי על זכויות עתיד בדירה 17.

 

4. באותה התקופה, נהג מנהלה של עתיד, המשיב 2, מר עוזי שאבי (להלן: "שאבי" או "המשיב 2") להעביר המחאות למבקש, מר ברי כהן (להלן: "כהן" או "המבקש"), במסגרת עיסוקו של כהן בחלפנות כספים. בשלב מסוים, משההמחאות שהועברו לכהן לא שולמו, נוצר לשאבי חוב כלפי כהן. השניים הסכימו כי כהן ירכוש, באמצעות קיזוז סכום החוב, דירה אחת משלוש הדירות אשר ייבנו על ידי עתיד בבניין, וכי בכך יפרע חובו של שאבי כלפיו.

 

5. בעקבות זאת, חתמה עתיד ביום 25.7.2012 על הסכם (להלן: "הסכם מכר כהן") למכירת דירה מס' 19 בבניין (להלן: "דירה 19") לכהן (כאשר הסכם זה לא נחתם על ידי כהן). במסגרת הסכם מכר כהן, התחייב כהן לשלם לעתיד במעמד החתימה סך של 101,500 ₪, כנגד רישום של משכון לטובת כהן ברשם המשכונות. ביום 30.7.2012 נרשם ברשם המשכונות משכון למשך שנה אחת, לטובת כהן, על שליש מזכויות הבנייה של עתיד בגג (להלן: "משכון כהן").

 

6. ביום 12.2.2013 כרתה עתיד עם רייף וסידי הסכם למכירת דירה מס' 18 בבניין (להלן: "דירה 18"), כאשר ביום 18.2.2013 נרשם משכון נוסף, לטובת רייף, על שליש מזכויות עתיד בבניין.

 

7. ביום 28.2.2013 נרשמה הערת אזהרה לטובת רייף וסידי על "תמ"א 38" (להלן: "הערת האזהרה"). לאחר רישום הערת האזהרה נקלעה עתיד לקשיים כלכליים, ורייף וסידי התקשרו עם קבלנית ביצוע חיצונית (חברת ש.ז. התזות ובניה בע"מ) להמשך ביצוע הבנייה (להלן: "החברה הקבלנית").

 

8. ביום 10.7.2013 חודש משכון כהן למשך שלוש שנים נוספות, קרי עד ליום 10.7.2016.

 

9. ביום 24.11.2013 הועבר לכהן על ידי עתיד הסכם שכותרתו "הסכם פשרה", חתום על ידי עתיד (להלן: "הסכם הפשרה"), במסגרתו נכתב כי עתיד חייבת לכהן סך של 1,669,000 ₪ בגין הלוואות שניתנו על ידו, כי הצדדים הגיעו להסכמה לפיה חוב זה יפרע במספר תשלומים (המפורטים בהסכם הפשרה) וכי לאחר מכן לכהן לא תהיה כל דרישה נוספת כלפי עתיד. אף הסכם זה לא נחתם על ידי כהן.

 

10. יום אחד לאחר מכן, בתאריך ה-25.11.2013, נכרת הסכם מכר בין עתיד לסידי, במסגרתו רכש סידי את דירה 19 (להלן: "הסכם מכר סידי"), אשר הייתה, כאמור, אף נשוא הסכם מכר כהן, ובגין עסקה זו שולם מס רכישה. בהסכם מכר סידי נקבע כי מרבית התמורה (כ-1,400,000 ₪) שתשולם על ידי סידי לעתיד תומחה לחברה הקבלנית, אשר היא זו שהשלימה את בניית הדירה בפועל, כאשר יתרת התמורה (300,000 ₪) תיוותר בידי עתיד (ס' 5.ג להסכם מכר סידי).

 

11. במסגרת הדיון אשר התקיים ביום 15.2.2015, ניתן על ידי צו מניעה זמני האוסר על ביצוע כל דיספוזיציה בדירה 19, במסגרת הדיון שהתקיים ביום 3.6.2015 ולנוכח הסכמת הצדדים, ניתן פסק דין למחיקת התובענה כנגד המשיב 4, וכן הסכימו הצדדים לוותר על שלב החקירות וביקשו כי הכרעה בתובענה תתבסס על החומר המצוי בתיק.

 

12. כמו כן, ביום 16.3.2015 ניתן על ידי למבקש היתר לתחליף המצאה למשיבים 1-3, באמצעות פרסום בשני עיתונים יומיים נפוצים בשפה העברית, ואולם, עד למועד זה לא התקבלה כל תגובה לתובענה מצד מי מהמשיבים 1-3.

 

 

 

• תמצית טענות הצדדים

טענות המבקש

 

13. לטענת כהן, חוזה המכר עימו נכרת כדין שכן במעמד החתימה שולם על ידו לעתיד סך של 101,500 ₪ ולאחר מכן שולמה על ידו כל יתרת התמורה בגין דירה 19. כהן טוען כי אין בהעדר חתימתו על הסכם מכר כהן כדי לפגוע בתוקפו, אשר עולה אף מן המשכון שרשמה עתיד לטובתו על שליש מזכויותיה בבניין. כהן מציין כי על דירה 19 נרשם משכון ולא הערת אזהרה מאחר שבאותה תקופה לא ניתן היה לרשום הערת אזהרה בגין הרכישה בפנקס המקרקעין ורישום המשכון היווה את התיעוד הפומבי לעסקה. לשיטת כהן, מאחר שרייף וסידי אינם צד להסכם מכר כהן, אין בכל טענותיהם כנגד תוקפו כדי להוביל לביטולו, קל וחומר כאשר ביטולו לא נתבקש על ידי המשיבים.

 

14. כהן טוען, כי הסכם הפשרה שנשלח אליו על ידי עתיד, יום אחד לפני חתימת הסכם מכר סידי, נועד לנסות לגרום לו להמיר את דירה 19 שאותה רכש, בקבלת סכומי כסף, וזאת על מנת לאפשר לעתיד למכור את דירה 19 לסידי. לטענת כהן, הסכם פשרה זה מעיד גם הוא על כי הסכם מכר כהן ומכירת דירה 19 במסגרתו היו תקפים וכי אין מדובר בחוזה למראית עין.

 

15. לטענת כהן, משכון רייף וסידי אינו מהווה עסקה נוגדת להסכם מכר כהן, אלא הסכם מכר סידי הוא אשר מהווה עסקה נוגדת לעסקת המכר שנעשתה עימו. לשיטת כהן, מאחר שרכישת דירה 19 נעשתה על ידו בתום לב לפני הסכם מכר סידי, העסקה עימו היא הגוברת. באשר לטענה כי משכון רייף וסידי גובר על משכון כהן טוען כהן כי אין במשכון הראשון כדי למנוע את תוקף משכון כהן, וכן כי משכון רייף וסידי נרשם מכוח הסכם הלוואה, כערובה להחזר הלוואה ספציפית.

 

16. לגרסת כהן, מלוא התמורה בגין רכישת דירה 19 הועברה על ידו לעתיד, כפי שעולה, לגרסתו, מהעתקי המחאות שצורפו על ידו ומהסכם הפשרה שנשלח על ידי עתיד, המאשר כי כהן שילם את מלוא התמורה.

 

17. לטענת כהן, היה על סידי לבדוק גם במרשמי רשם המשכונות בטרם התקשר עם עתיד בעסקה לרכישת דירה 19, וכי לפיכך הסכם מכר סידי לא נכרת בתום לב. כהן טוען כי גם ההסכם עצמו בין רייף וסידי לבין החברה הקבלנית לא צורף, אלא רק נספח במסגרתו, אשר ממנו לא ניתן להסיק כלל לאיזה בניין מתייחס ההסכם.

 

טענות המשיבים 5-6

18. לטענת רייף וסידי, משכון כהן חסר כל תוקף כלפיהם שכן המשכון לטובתם נרשם קודם לכן, על מלוא הזכויות של עתיד בפרויקט, לרבות ביחס לדירה 19. לטענת רייף וסידי, הסיכון בגינו ניתן להם המשכון התממש, ומשכך זכאים הם לקבלת שלוש הדירות של עתיד בבניין.

 

19. רייף וסידי טוענים, כי מבירור שערכו עם מנהלה של עתיד התברר להם כי הסכם מכר כהן לא השתכלל, וכי בניגוד לטענת כהן, תמורת הרכישה במסגרתו לא שולמה לעתיד. לתמיכה בכך טוענים רייף וסידי כי העסקה בהסכם מכר כהן לא דווחה לרשויות המס ולא צורפו אליה מסמכים נוספים הנלווים לעסקת מכר מקרקעין (דוגמת מש"ח, שטרי מכר ועוד). רייף וסידי גורסים כי בהעדר דיווח לרשויות המס אודות העסקה בהסכם מכר כהן, בטל ההסכם בהיותו בלתי חוקי או חוזה למראית עין, וכי גם צד שלישי אשר נפגע מחוזה למראית עין יכול לתבוע ביטולו.

 

20. כמו כן, רייף וסידי טוענים כי לא רק שלא שולמה על ידי כהן תמורה בגין רכישת דירה 19, אלא שגם גרסתו לעניין התשלום איננה אחידה, שכן מחד טוען הוא כי הדירה הוצעה לו על ידי עתיד כחלק מקיזוז חובו של שאבי כלפיו, ומנגד, לפי הסכם מכר כהן אין כל אזכור לקיזוז חוב והדרישה במסגרתו היא לתשלום מלוא התמורה.

 

21. לטענת רייף וסידי, הם הסתמכו על כך שיקבלו לבסוף את שלוש הדירות העתידות להיבנות על ידי עתיד בבניין, הסתמכות אשר עוגנה לשיטתם באמצעות רישום משכון רייף וסידי. כמו כן, מציינים רייף וסידי, כי השקיעו כספים במימון מלוא עלויות הבנייה בבניין, וכי לא היו עושים כן אלמלא ידעו כי שלוש הדירות בבניין יועברו לבעלותם.

 

22. לשיטת רייף וסידי, זכויותיהם בדירה 19 גוברות על אלו של כהן. לטענתם, היה על כהן לבדוק האם הזכויות בדירה 19 נקיות מכל זכות של צד שלישי עובר לרכישתה על ידו, ומשעה שלא עשה כן, יכול הוא להלין רק על עצמו. רייף וסידי מציינים שכהן רכש את דירה 19 עת היה רשום עליה משכון לטובתם ואף הערת אזהרה ולפיכך, האחריות ל"תאונה המשפטית" אשר נוצרה מוטלת על כתפיו בלבד.

 

23. בסיכומיהם טוענים רייף וסידי כי כהן שינה חזית בסיכומיו, עת העלה במסגרתם טענות חדשות, כגון קיומה של קנוניה ביניהם לבין עתיד ושאבי, וטענה להברחת נכסים והעדפת נושים, וכי אין לתת לכך תוקף. כמו כן, מבקשים רייף וסידי כי ראיות חדשות אשר צורפו על ידי כהן לסיכומיו יוצאו מן התיק שכן לא ניתנה להם כל אפשרות לחקור לגביהם או להביא ראיות נגדיות בהקשרם.

 

• דיון והכרעה

 

24. בבסיס התובענה שבפני ניצבת תחרות אשר תחילתה בין משכון רשום על נכס מקרקעין לבין הסכם מכר ראשון, והמשכה במכירת הנכס לבעל המשכון הרשום, במסגרת הסכם מכר שני.

השאלה המקדמית אשר יש לבחון בענייננו הינה האם הסכם מכר כהן (הסכם המכר הראשון בזמן) השתכלל כדין בין הצדדים? תשובה שלילית לשאלה זו תייתר את המשך הדיון, בעוד שתשובה חיובית תוביל לבחינת שני היבטים נוספים: הראשון, שאלת עדיפותו של הסכם מכר כהן על פני משכון רייף וסידי, והשני, שאלת עדיפותו של הסכם מכר כהן אל מול הסכם מכר סידי (הסכם המכר השני בזמן). אפנה אפוא לדון בסוגיות אלו כסדרן.

 

• הסכם מכר כהן – האם השתכלל כדין?

25. לעניין תוקפו של הסכם מכר כהן קיימת בפני, כאמור, רק גרסתו של כהן ותצהירו אשר ניתן בתמיכה לה. תגובת עתיד ושאבי לתובענה זו לא התקבלה על אף שמדובר למעשה בגורמים אשר היוו את הצד השני להסכם מכר כהן ועל כן היה ביכולתם לשפוך אור על סוגיית נסיבות כריתתו ושכלולו כדין (למעשה לא הובאה גרסתם גם באשר לעסקאות הנוגעות למערכת היחסים בינם ובין עתיד, מול רייף וסידי). הטענות היחידות לעניין העדר תוקפו של הסכם מכר כהן הובעו על ידי רייף וסידי, אשר לגרסתם מסר להם שאבי כי הסכם מכר כהן כלל לא נכנס לתוקף. יחד עם זאת, לא מצאתי כי די בטענות אלו על מנת להסיק כי הסכם מכר כהן לא השתכלל כדין, שכן רייף וסידי לא היוו צד כלשהו להסכם מכר כהן וכפי שאף מציינים הם עצמם (ראו האמור בעמ' 2 ובס' 34 ו-48 לתגובת המשיבים 5 ו-6 להמרצת הפתיחה) אין ברשותם כל ידיעה ממשית לגבי תוכנו או לגבי מטרת וכוונת הצדדים לו. תצהירו של כהן בדבר כריתת הסכם מכר כהן לא נסתר אפוא.

 

26. יתרה מכך, סבורני כי רישומו של משכון לטובת כהן על שליש מזכויות עתיד בבניין (שהינן למעשה שוות ערך לדירה אחת מתוך שלוש הנבנות על ידי עתיד) וחידושו מאוחר יותר לשלוש שנים נוספות, כאשר ההודעה לרשם המשכונות נחתמה על ידי עתיד ובא כוחה באותה תקופה, עו"ד בראל (נספחים 4 ו-5 לתצהירי העדות הראשית), עולים בקנה אחד עם גרסת כהן בדבר קיומו של הסכם מכר תקף בינו לבין עתיד.

 

27. לעניין זה אבקש להעיר, כי אינני סבור שהעדר חתימתו של כהן על הסכם המכר, כשלעצמה, מספיקה לשם שלילת תוקפו. כידוע, על מנת לשכלל הסכם, נדרש כי ההסכם יהיה מסוים דיו כדי לאפשר כריתתו עם קיבול ההצעה וכי הצדדים גמרו בדעתם להתקשר בו (ס' 2 ו-5 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג – 1973). אכן, חתימת צדדים על ההסכם מהווה סממן חיצוני לגמירת דעתם, ואולם, לא מדובר בדרישה אשר אין בילתה. גם הסכם שאינו חתום עשוי להכיל את כל התנאים והנסיבות הדרושים ליצירת ההתקשרות החוזית, כך שהעדרה של חתימה אינו שולל, כפועל יוצא והכרחי, את תוקפו של חוזה (ע"א 692/86 יעקב בוטקובסקי ושות' – חברה לייבוא ושיווק בע"מ נ' גת, [פורסם בנבו] פס' 10 לפסק דינו של השופט מצא (פורסם בנבו, 10.12.1989) (להלן: "פרשת בוטקובסקי") ; ע"א 5511/06 אמינוף נ' א. לוי השקעות ובנין בע"מ, פס' י"ב לפסק דינו של השופט רובינשטיין (פורסם בנבו, 10.12.2008); ע"א 8234/09 שם טוב נ' פרץ, פס' 19 לפסק דינה של השופטת חיות (פורסם בנבו, 21.3.2011)).

זאת ועוד, בענייננו, דווקא הצד שאינו חתום על החוזה, הוא אשר טוען כי מדובר בהסכם מכר מחייב (ס' 16, 18 20 ו-21-22 לתצהיר כהן; ס' 10 להמרצת הפתיחה; ס' 4 לסיכומי המבקש), זאת במקביל לכך שהצד השני (עתיד) חתם על ההסכם, ולא נתקבלה כל תגובה או ראייה סותרת מצידו כי לא היה בכוונתו להתקשר בהסכם זה (פרשת בוטקובסקי, בפס' 14):

 

"….ממילא מוטל על בית המשפט לבדוק ביתר קפדנות את קיום היסוד של גמירת דעת בצדו של מי אשר לא חתם על החוזה."

 

28. בנוסף לכך, צירף כהן לתובענה תצהיר מטעם יועץ המס שלו, מר אמיר ביטי (להלן: "ביטי") (נספח 8 לתצהירי עדות ראשית), אשר הצהיר כי בתחילת שנת 2013 התקיימה פגישה בינו לבין שאבי, כהן ואדם נוסף בשם נועם קופרמן, אשר עסקה בהפסקת הבנייה בבניין, ובה הובטח לכהן כי אין לו סיבה לדאוג שכן בקרוב הבנייה תחודש והוא יקבל את הדירה (ס' 6 לתצהיר ביטי). עוד מציין ביטי בתצהירו כי בפגישה האמורה דובר על כך שמלוא התמורה בגין דירה 19, לרבות תשלומים מעבר לה, שולמו על ידי כהן בעבור הדירה וכי בפגישה אחרת שהתקיימה הבטיח שאבי פעם נוספת לכהן כי בגמר הבנייה יקבל את הדירה (ס' 7-9 לתצהיר ביטי). דומני כי יש בתצהיר זה, אשר דבר אמיתותו לא הופרך, כדי להעיד על התנהגות שאבי (כמנהלה של עתיד) וכהן לאחר חתימת הסכם מכר כהן, אשר ממנה עולה כי הצדדים ראו עצמם מחוייבים בעסקה למכירת דירה 19 לכהן.

 

29. יוצא אפוא, כי טענתו של כהן בדבר היות הסכם מכר כהן מחייב מבחינת הצדדים לא נסתרה, ואף אינני סבור כי יש בהעדר חתימתו על ההסכם, בנסיבות ענייננו, כדי לגרוע משכלולו התקף.

 

30. יתרה מכך, לא מצאתי כי אף טענתם של רייף וסידי, בדבר היות הסכם מכר כהן חוזה למראית עין, כהגדרתו בסעיף 13 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג – 1973, הוכחה כדבעי. במהותו, חוזה למראית עין הינו הסכם במסגרתו הצדדים לו מסכימים ביניהם כי המצג החוזי אשר יצרו יהא חסר תוקף כלפיהם, ולפיכך, קיימת במסגרתו אי התאמה מכוונת בין רצונם, כפי שהוא מתבטא בחוזה, לבין כוונתם האמיתית (ע"א 4305/10 אילן נ' לוי, פס' 20 לפסק דינו של השופט פוגלמן (פורסם בנבו, 9.5.2012); ע"א 630/78 ביטון נ' מזרחי, פס' 4 לפסק דינו של השופט ברק (פורסם בנבו, 13.06.1979); ע"א 7687/04 ששון נ' ששון, פס' 15 לפסק דינה של השופטת ביניש (פורסם בנבו, 16.2.2005)), זאת בעוד שבמקרה דנן לא הובאה כל ראייה ממנה ניתן להסיק כי כהן ועתיד לא התכוונו לבצע את ההסכם בעת כריתתו, קל וחומר לאור רישומו של משכון לטובת כהן וחידושו בהמשך על ידי הצדדים לתקופה נוספת (אשר טרם הסתיימה).

כמו כן, אינני סבור כי דיווחו של כהן לרשויות המס אודות מכירת דירה 19 רק לאחר מועד הגשת תובענה זו (כעולה מנספח 1 לסיכומי המבקש) מהווה הוכחה חד-משמעית כי הסכם מכר כהן הינו חוזה למראית עין שדינו בטלות.

ויובהר, אין מחלוקת כי נדרש דיווח לרשויות המס על מכירת הדירה (ס' 16(א)(1) לחוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה), תשכ"ג-1963):

 

"תקפן של מכירת זכות במקרקעין ופעולה באיגוד מקרקעין החייבות במס מותנה במילוי אחד התנאים האמורים להלן, וכל עוד לא נתמלא, לא תוקנה כל זכות על אף האמור בכל דין; משנתמלא, כוחו למפרע מעת המכירה או מיום הפעולה."

 

עם זאת, דיווח כאמור בוצע על ידי כהן. אומנם, דיווח זה הוגש לרשויות המס לאחר מועד הגשת התובענה (נספח 1 לסיכומי המבקש), ואולם, בשים לב לעובדה כי רייף וסידי לא הגישו בקשה למניעת דיווח מאוחר בענייננו, סבורני כי מדובר בדיווח אשר, כטענת כהן, חוסה בגדרי סיפת סעיף 16(א)(1) הנ"ל, כך שכוחו חל גם למפרע.

 

31. לאור כל האמור לעיל, מקובל עלי האמור בתצהיר כהן לעניין שכלולו כדין של הסכם מכר כהן. משנעברה משוכה זו, אפנה לבחון האם יש בכוחו של משכון רייף וסידי, אשר נרשם עובר למועד כריתת הסכם מכר כהן, כדי לגבור על האחרון.

תחרות בין משכון רייף וסידי לבין הסכם מכר כהן

32. בראשית התקשרויותיה החוזיות של עתיד, היתה קיימת מניעה מסוימת, אשר לא איפשרה רישומה של הערת אזהרה בפנקס המקרקעין (ס' 5 לסיכומי המבקש; ס' 1 לתשובת המשיבים 5 ו-6 להמרצת הפתיחה). אף כי הגורם למניעה זו לא הובהר על ידי מי מהצדדים דומה כי רק בתחילת שנת 2013, עת נרשמו הערות אזהרה לטובת עתיד, רייף וסידי, התאפשר רישום כאמור בפנקס המקרקעין. כתוצאה ממצב דברים זה, במסגרת הסכם ההלוואה והסכם מכר דירה 17, אשר ערכו רייף וסידי עם עתיד בחודש יוני 2011, החליטו הצדדים על רישומו של משכון לטובת רייף וסידי ברשם המשכונות על כל זכויות עתיד בבניין. ברשם החברות, לעומת זאת, נרשם ביום 27.6.2011, שעבוד על דירה 17 בלבד (כאמור בנסח רשם החברות אשר צורף כנספח 2 להמרצת הפתיחה).

בהתאם לאמור בהסכם ההלוואה, ניתנה היא לעתיד בתמורה להעברת הבעלות בדירה 17 לידי רייף וסידי, כאשר המשכון נועד להבטיח את הסכם ההלוואה, קרי את העברת דירה 17 לבעלותם (ס' 2 ו-3 להסכם ההלוואה). מכאן, שעל פי הוראות הסכם ההלוואה, רייף וסידי לא אמורים היו בכל מקרה לקבל את שלוש הדירה אשר תבנה עתיד בבניין, אלא רק את דירה 17, כאשר אם וככל שדירה 17 לא תועבר לבעלותם, יהיו זכאים לממש המשכון ולקבל בעקבות זאת בעלות גם בדירה 18 ובדירה 19. מכאן, שדירה 19 נמכרה לכהן, במסגרת הסכם מכר כהן, במועד בו רבץ עליה משכון רייף וסידי.

 

33. אומנם, גם במסגרת הסכם מכר כהן נרשם משכון (משכון כהן) אשר נועד להבטחת העברת דירה 19 לידיו, ואולם, מאחר שלא נטען, וממילא לפיכך גם לא הוכח, כי קיימת באיזה מן ההסכמים שנערכו בין רייף וסידי לבין עתיד (עובר למכירת דירה 19 לכהן) מגבלה כלשהי על רישום משכון נוסף – חל בענייננו הכלל הקבוע בסעיף 6(א) לחוק המשכון, התשכ"ז – 1967. על פי כלל זה, אין מניעה למשכן את דירה 19 במשכון נוסף, אף לאחר הטלת משכון רייף וסידי:

 

"החייב רשאי לשעבד את הנכס הממושכן במישכון נוסף בלי נטילת רשות מאת הנושה; אולם נושה נוסף לא יוכל להיפרע מן המשכון אלא לאחר שסולק החיוב שהובטח במישכון שלפניו; והכל באין קביעה אחרת בהסכם המישכון הקודם."

 

כך גם, בסעיף 85(ב) לחוק המקרקעין, התשכ"ט – 1969 (להלן: "חוק המקרקעין") נקבע כי אין בעסקה המאוחרת למשכנתא "…..כדי לגרוע מזכותו של בעל המשכנתא לממש אותה…" (לעניין זה ראו גם יהושוע ויסמן דיני קניין: זכויות קדימה ופרקי משכון 147 (2014) "להלן: "ויסמן")). משכך, בתחרות בין המשכונות, גובר משכון רייף וסידי, הראשון בזמן, על משכון כהן.

 

34. ואולם, התחרות הרלוונטית בנסיבות ענייננו הינה דווקא זו אשר בין משכון רייף וסידי לבין מכר דירה 19 במסגרת הסכם מכר כהן, שכן, כאמור, משכון רייף וסידי היה כבר רשום במועד בו בוצעה מכירת דירה 19 לכהן. עיון בהוראות סעיף 85(א) לחוק המקרקעין מעלה, כי הוא אינו שולל תוקפה של עסקה במקרקעין אשר בוצעה לאחר קיום המשכון, כלפי מקבל המשכון:

 

"משכנתה אינה פוגעת בזכותו של בעל המקרקעין להחזיק בהם, להשתמש בהם ולעשות בהם כל עסקה, והכל בכפוף למוסכם בתנאי המשכנתה."

 

בענייננו, לא נטען כי קיימת הוראה בהסכם ההלוואה, בהסכם המכר מיום 2.6.2011 או כי קיים כל הסכם אחר ביחס למשכון רייף וסידי הכולל הוראה האוסרת על מכירה או קיום עסקה עתידית בדירות (לרבות דירה 19) אשר מושכנו לטובתם. על כן, קיומו של משכון רייף וסידי אינו פוגע במכירת דירה 19 לכהן. עם זאת, בניגוד לאמור בהסכם מכר כהן – לפיו הדירה נמכרת ללא זכויות צד שלישי כלשהן (ס' 2ב' להסכם מכר כהן וס' 2ג'1 ו-2ג'5 להסכם מכר כהן) – הרי שהלכה למעשה, הבעלות בדירה 19 לא נמכרה לכהן כשהיא "נקייה" מזכויות צדדים שלישיים, אלא הועברה בכפוף לקיומו של משכון רייף וסידי, אשר רבץ על הדירה במועד מכירתה (מיגל דויטש קניין, כרך ב' 30 (1997):

 

"האם מישכונו של נכס שולל מן הממשכן את זכותו לערוך דיספוזיציות בנכס?……. לא אחת אין לכאורה ניגוד אינהרנטי בין זכות המשכון לבין הקניית זכויות אחרות בנכס. כך לכאורה, אין זכותו של בעל המשכון נפגעת במקרה שהנכס נמכר תוך כפיפות למשכון; כפי שהנושה יכול היה להיפרע כאשר הנכס אצל החייב, הוא יוכל להיפרע כאשר הנכס מצוי אצל הרוכש."

 

ובעמ' 31:

 

"….לרוב הבעיה לא תתעורר בצד המעשי, שכן הנושה, כעניין שבשגרה, עומד על כך שהממשכן יתחייב כלפיו במפורש שהוא ימנע מעריכת עסקאות בנכס ללא הסכמת הנושה. אם נעדרת הוראה בנדון בשטר המשכון, דומה שהציפייה הסבירה היא לכך שהממשכן יהיה רשאי לעשות דיספוזיציות בנכס גם ללא צורך בהרשאה מאת הנושה, ובלבד שאין העסקה מתיימרת לשלול את המשכון."

(ראו לעניין זה גם ויסמן, בעמ' 138).

 

הנה כי כן, בנסיבות ענייננו לא דאגו רייף וסידי להבטיח את זכותם באמצעות קבלת התחייבות מפורשת מעתיד כי לא תערוך עסקאות בנכסים הממושכנים. משכך, במסגרת הסכם מכר כהן בוצעה עסקה במסגרתה רכש כהן את דירה 19, כשהיא אומנם כפופה למשכון רייף וסידי ומוגבלת בו, אך מבלי שיהא בכך כדי למנוע את עצם מכירתה (בש"א (י-ם) 3701/08 קנפלר נ' אמיר אריק עו"ד, פס' 143-144 לפסק דינו של השופט דרורי (פורסם בנבו, 10.3.2009).

 

לעניין זה יוער כי האמור הינו להבדיל ממצב של מימוש משכון רייף וסידי, אשר עשוי לגבור על הסכם מכר כהן. ואולם, בשים לב לכך שהצדדים לא העלו כל טענה ביחס למימוש משכון רייף וסידי, סבורני כי מדובר בסוגייה החורגת מגדרי ההכרעה הדרושה בתובענה דנן.

 

35. יתרה מכך, לא שוכנעתי כי רישום המשכון יצר אצל רייף וסידי הסתמכות, כטענתם, על כי יקבלו את הבעלות בכלל דירות עתיד בבניין, לרבות בדירה 19. זאת הן מאחר, שכאמור, לא ציינו במסגרת הסכמיהם עם עתיד כי האחרונה מנועה מלבצע עסקאות בנכסים הממושכנים לטובת רייף וסידי, והן מאחר שקבלת רייף וסידי את הבעלות בשלוש דירות עתיד בבניין ממילא איננה ודאית על פי הוראות הסכם ההלוואה, אלא תלויה בהתקיימותם של תנאים (ס' 2-3 ו-5 להסכם ההלוואה). כמו כן, אף הטענה לפיה רייף וסידי מימנו את מלוא עלויות בנייתן של שלוש הדירות ולכן הסתמכו על קבלתן אינה נתמכת באמור בהסכם ההלוואה (המציין בסעיף 1.3 כי הסכום המועבר ישירות לעתיד ניתן לה לצורך מימון בניית דירה 17, ולא מצוינות בו דירות נוספות). בנוסף, דומה כי טענת ההסתמכות על משכון רייף וכהן לשם קבלת הבעלות בשלוש דירות עתיד בבניין איננה מתיישבת עם העובדה שלאחר כריתת הסכם ההלוואה, שמכוחו נוצר משכון זה, כרתו רייף וסידי הסכמי מכר נפרדים עם עתיד על מנת להעביר לרשותם את הזכויות גם בדירה 18 ובדירה 19 (כאשר הסכמים אלו נכרתו לאחר הסכם מכר כהן).

 

36. בהערת אגב אציין, כי במסגרת טענותיהם מציינים רייף וסידי כי הסכם מכר כהן נכרת על אף שבאותה העת כבר הייתה רשומה לטובתם הערת אזהרה על זכויות עתיד בבניין (ראו לדוגמא, ס' 6 ו-18 לתשובת המשיבים 5 ו-6 להמרצת הפתיחה), ולא רק משכון. ברם, עיון בנסחי הטאבו אשר צורפו לתובענה זו מעלה כי אין כל בסיס לטענה זו, שכן הערת האזהרה לטובת רייף וסידי נרשמה ביום 28.2.2013, דהיינו, מעל לחצי שנה לאחר שכלול הסכם מכר כהן.

 

37. מן האמור לעיל, הגעתי לכלל מסקנה כי לא היה במשכון רייף וסידי כדי למנוע בענייננו את מכירת דירה 19 לכהן, ואולם, מכר זה נעשה בכפוף למשכון רייף וסידי, אשר הוסיף לרבוץ על דירה 19 אף לאחר מכירתה. לאור מסקנתי זו, אפנה אפוא לדון בסוגיית המכר הנוגד אשר בוצע על ידי עתיד, עת מכרה את דירה 19 לסידי, לאחר מועד מכירתה לכהן.

 

• תחרות בין הסכם מכר כהן לבין הסכם מכר סידי

38. הצדדים מפנים בטיעוניהם לסעיף 9 לחוק המקרקעין, הקובע כדלקמן:

 

"התחייב אדם לעשות עסקה במקרקעין ולפני שנגמרה העסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעסקה נוגדת, זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל בתום- לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום- לב –  זכותו עדיפה."

ואומנם, בענייננו מצויה בידי כהן, כרוכש הראשון בזמן, התחייבות לעשיית עסקה במקרקעין (שכן זכותו לא נרשמה, ומהווה לפיכך זכות אובליגטורית בלבד) אשר לא נסתיימה ברישום, ואף בידי סידי, כרוכש השני בזמן, קיימת התחייבות כאמור. הכלל העולה מסעיף 9 לחוק המקרקעין הינו כי זכותו של בעל העסקה הראשונה בזמן, קרי, כהן, גוברת על זכותו של בעל העסקה השנייה בזמן. החריג לכלל זה, במסגרתו בעל העסקה השנייה יגבור, הינו במקרה בו התקיימו שלושה תנאים: תום לב, תמורה ורישום העסקה בעוד שהרוכש השני נותר תם לב.

 

בנסיבות המקרה דנן, מקובלת עליי עמדת רייף וסידי לפיה טענותיו של כהן אודות קיומה של "קנוניה" בין עתיד לבין רייף וסידי, אשר נועד למנוע מכהן קבלת הזכויות בדירה 19 נטענה לראשונה אך בסיכומי כהן (זאת בשונה מטענה לקיומה של קנוניה בין עתיד לבין המשיב 4, אשר נטענה בהמרצת הפתיחה), ומהווה לפיכך הרחבת חזית. ברם, סבורני כי תנאי רישום העסקה השנייה הוא אשר אינו מתקיים בענייננו, שכן עד למועד זה לא נרשמה דירה 19 על שם מי מבין הרוכשים. כמו כן, אף כי בחודש פברואר 2013 נרשמה הערת האזהרה לטובת סידי, אין די ברישומה של הערת אזהרה על מנת למלא אחר דרישת השלמת הרישום הקבועה בסעיף 9 לחוק המקרקעין (וראו לעניין זה: מיגל דויטש קניין כרך ג' 186 (2006); ע"א 1235/90 הרבסט נ' חברת מ. אריאן קבלן לעבודות חשמל בע"מ, פס' 7 לפסק דינו של השופט ברק (פורסם בנבו, 1.9.1992); ע"א 4836/06 עזבון המנוח סאלח יוסף חמוד ז"ל נ' חרב, פס' ל"א לפסק דינו של השופט רובינשטיין (פורסם בנבו, 13.07.2008)).

 

בכך, סבורני כי מתייתר מאליו הצורך להוסיף ולדון אף בהתקיימותם של שני התנאים הנוספים להתקיימות החריג הקבוע בסיפת סעיף 9 לחוק המקרקעין. על כן, יש אפוא להחיל את הכלל, אשר לפיו העברת הדירה לכהן, כרוכש הראשון בזמן, היא אשר גוברת בענייננו.

 

39. באשר לטענות רייף וסידי בדבר שינוי חזית אשר בוצע על ידי כהן בסיכומיו – כאמור, עמדה זו מקובלת עליי באשר לטענת קיומה של קנוניה מצד עתיד, רייף וסידי כנגדו וכן בדבר הטענה להעדפת נושי עתיד, אשר לא בא זכרן עובר להגשת הסיכומים. יחד עם זאת, אין בידי לקבל טענתם לפיה יש להוציא מן התיק את האסמכתאות אשר צירף כהן לסיכומיו, נוכח העובדה כי לא ניתנה להם אפשרות להביא ראיות נגדיות בהקשרן, שכן, הסכמתם הדיונית של הצדדים, בדיון אשר נערך בפני ביום 3.6.2015, היתה כי הם "מוותרים על חקירות ושמיעת ראיות ומבקשים להגיש סיכומים על סמך החומר שבתיק….", כאשר בדיון זה ניתנה אף החלטתי לפיה "לסיכומים רשאים הצדדים לצרף אסמכתאות בהתאם לשיקול דעתם".

 

40. סיכומם של דברים, משהוכח שכלולו של הסכם מכר כהן, ומשלא היה ברישום קודם של משכון רייף וסידי, כדי לשלול את עסקת העברת דירה 19 לכהן ונוכח מסקנתי כי אף עסקת מכר דירה 19 לסידי נסוגה מפני העברת הדירה לכהן – הגעתי לכלל דעה כי הזכויות בדירה 19 הן בעלות הבכורה בתובענה דנן, וזאת בכפוף לקיומו של משכון רייף וסידי (ככל שההלוואה בגינה ניתן משכון זה טרם נפרעה על פי תנאיה).

 

• סוף דבר

 

אשר על כן, מתקבלת התובענה ובהתאם הנני קובע כי המבקש הינו בעל הזכויות בדירה מספר 19, ברחוב קרל נטר 21, ראשון לציון, הידועה כגוש 3928, חלקה 577. רשם המקרקעין ירשום האמור בספריו, בכפוף להמצאת אישורי המס ובכפוף לנהלי המרשם.

 

צו המניעה הזמני אשר ניתן על ידי ביום 15.2.2015, בטל.

 

המשיבים 5 ו-6 ישלמו, ביחד ולחוד, הוצאות המבקש בגין תשלום אגרת בית משפט, וכן שכר טרחת עו"ד בסך  25,000 ₪.

5129371

54678313המזכירות מתבקשת להמציא עותק פסק הדין לב"כ הצדדים.

זכות ערעור לבית המשפט העליון בתוך 45 יום מהמצאת פסק הדין.

ניתן היום,  כ"ד כסלו תשע"ו, 06 דצמבר 2015, בהעדר הצדדים.

 

5129371

54678313

 

יעקב שפסר 54678313-/

נוסח מסמך זה כפוף לשינויי ניסוח ועריכה